Aviso Prévio Indenizado e a Incidência das Contribuições Previdenciárias - Questões de Fundo da Polêmica

Comentário - Previdenciário/Trabalhista - 2009/0752

O Decreto nº 6.727/2009 revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento de Custeio da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, pois a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o valor do aviso prévio indenizado não está prevista na Lei Geral de Custeio da Previdência Social - Lei nº 8.212/91. Em outras palavras, o Decreto nº 3.048/99 trazia "isenção" não prevista em Lei.
Diante da revogação do dispositivo, que acreditamos ter se dado por revisão técnica na legislação de custeio, que vem sendo feita pela Receita Federal do Brasil a partir da fusão do INSS com a Receita Federal, instalou-se forte polêmica, pois essa verba é tida como indenizatória pela legislação do imposto de renda e, como tal, isenta de tributação.
Levantamos aqui alguns pontos para reflexão. A questão reside em saber se o pagamento do salário pela dispensa de cumprimento do aviso prévio tem caráter indenizatório (reparativo). Se tem, só essa característica seria suficiente para se advogar a não incidência sobre ela de contribuições previdenciárias. ?
Para o imposto de renda só o caráter indenizatório (reparação) já coloca tal verba a salvo da tributação, porque fora do conceito de renda.
Mas para a previdência social o que importa é o conceito de remuneração, assim registrado no art. 28 da Lei nº 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
Estaria aqui a chave para o deslinde da questão? A remuneração é o valor pago pela retribuição do trabalho, qualquer que seja a sua forma. O chamado "Aviso Prévio Indenizado" parece ser antecipação por parte do empregador do salário que seria devido ao empregado no mês de cumprimento do aviso prévio de desligamento sem justa causa. Ora, se por conveniência o empregador dispensa o empregado de trabalhar os 30 (trinta) dias em aviso prévio e paga , antecipadamente, o salário que seria devido, a fiscalização previdenciária pode argumentar que não há indenização alguma de caráter reparatório, mas sim retribuição por trabalho ficto.
Os que defendem a não incidência da contribuição previdenciária poderiam argumentar que tal valor representaria indenização pela dispensa sem justa causa, - de cunho moral?, difícil, pois a multa do FGTS tem exatamente essa função - ou indenização pelo tempo que o trabalhador despenderá para arrumar novo emprego - Essa função é cumprida pelo Seguro-desemprego !
É bem verdade que a própria Lei nº 8.212/91 lista no § 9º do seu art. 28 outras verbas de semelhantes que não integram a remuneração para fins de incidência previdenciária, a saber:
Lei nº 8.212/91(...)Art. 28. (...)(...)§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Aqui o caráter indenizatório resta patente, pois está sendo reparada a falta de gozo das férias.
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
Trata-se da indenização compensatória de quarenta por cento do montante depositado no FGTS, como proteção à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa.
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
Indeniza-se aqui a falta de Fundo de Garantia.
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
Trata-se da Indenização por despedida sem justa causa do empregado no contrato por prazo determinado.
Eis aqui parcela que guarda grande semelhança com o "Aviso Prévio Indenizado", ainda mais quando esse trabalhado também faz jus ao FGTS, muito embora sua garantia de remuneração tinha prazo certo contratualmente.
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
Indenização do tempo de serviço do safrista, quando da expiração normal do contrato.
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
Programas de Demissão Voluntária (PDV)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Trata-se de empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial.
Como dito, nossa intenção foi tão somente a de posicionar a questão, que deve merecer estudos mais acurados dos nossos juristas, pois nos tribunais o tema era pacífico em vista da previsão de não incidência do Decreto cujo dispositivo foi agora revogado.