Terceirização de serviços - Aspectos trabalhistas

Roteiro - Previdenciário/Trabalhista - 2009/4175

Sumário
Introdução
I. Conceitos
I.1 Empresa de prestação de serviços
I.2 Contratante
I.3 Atividade-fim e atividade-meio
II. Aplicabilidade da lei civil
III. Relações de trabalho
IV. Local da prestação de serviços
V. Atividades diversas
VI. Utilização de materiais e equipamentos
VII. Administração Pública - Contratação irregular
VIII. Trabalho temporário
IX. Responsabilidade subsidiária
X. Contratação ilegal
XI. Fiscalização
XII. Jurisprudências
Fundamentos legais

Introdução
A terceirização, que consiste em repassar a outras empresas a tarefa de realizar as atividades não essenciais da empresa contratante, surgiu como forma de atenuar os custos e melhorar a qualidade dos serviços e produtos das tomadoras de serviços.
Todavia, a legislação trabalhista não contém regras que disciplinem a terceirização de serviços, tampouco estabelece os procedimentos a serem observados pelas empresas contratantes e contratadas, exceto no que tange à fiscalização do Ministério do Trabalho.
I. Conceitos
I.1 Empresa de prestação de serviços
Empresa de prestação de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço à outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última
I.2 Contratante
Contratante é a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebra contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.
I.3 Atividade-fim e atividade-meio
Atividade-fim é aquela concernente ao objetivo principal da empresa, ou seja, para qual a empresa se destina, estando prevista no contrato social da empresa.
Atividade-meio, por sua vez, é a atividade acessória da empresa, ou seja, aquela que segue paralelamente ao objetivo principal. É uma atividade não-essencial, não é o objetivo da empresa.
Exemplo:
- "Alfa" Indústria de Cosméticos Ltda.
- Atividade-fim: fabricação de cosméticos
- Atividade-meio: serviços de limpeza e vigilância
II. Aplicabilidade da lei civil
As relações entre a empresa de prestação de serviços e a empresa contratante são regidas pela lei civil.
III. Relações de trabalho
As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços e seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943.
Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho também serão reguladas pela Lei nº 7.102/1983.
Neste contexto, a empresa de prestação de serviços deve remunerar e dirigir o trabalho realizado por seus empregados. Assim, os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante.
Caso a contratante não observe rigorosamente tais regras, poderá ser considerada empregadora em caso de fiscalização ou reclamatória trabalhista, devendo suportar todos os encargos desta relação de trabalho.
Em se tratando de empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício será estabelecido entre a contratante e o trabalhador colocado a sua disposição, nos termos do art. 2º da CLT, que por sua vez prevê:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
IV. Local da prestação de serviços
A prestação dos serviços, dependendo de sua natureza, poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado;
V. Atividades diversas
A contratante e a empresa prestadora de serviços devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas, ou seja, não podem ter a mesma atividade-fim.
Além disso, a contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para o qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços.
VI. Utilização de materiais e equipamentos
O contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de serviços, materiais e equipamentos.
Em caso de eventual retenção previdenciária, conforme prevê os arts. 145 e 146 da Instrução Normativa nº 03/2005, é necessário que a empresa prestadora de serviços destaque a utilização destes equipamentos e materiais no contrato e na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços.
VII. Administração Pública - Contratação irregular
O contrato celebrado entre a empresa prestadora de serviços de terceiros e pessoa jurídica de direito público, é tipicamente administrativo, com direitos civis, na conformidade do § 7º, art. 10 do Decreto-Lei nº 200/1967 e da Lei nº 8.666/1993.
Desse modo, não gera vínculo de emprego com os órgãos de administração pública direta, indireta ou fundacional, a contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta, de acordo com a Súmula nº 331, inciso II, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que por sua vez prevê:
331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) (...)II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).(...)
VIII. Trabalho temporário
A terceirização não se confunde com a prestação de serviços temporários, os quais poderão ser prestados inclusive em atividades-fim.
Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (Lei 6.019/1974, art. 2º).
A terceirização, por sua vez, só pode ser utilizada para prestação de serviços relacionados à atividades-meio, ou seja, desvinculados de sua atividade principal, e desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta, caracterizadores do vínculo empregatício.
IX. Responsabilidade subsidiária
O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
O tomador dos serviços deixa de ser responsável solidário para ser apenas um garantidor, meramente subsidiário da prestadora, respondendo apenas na hipótese de esta esgotar todo o seu patrimônio. Portanto, a análise da idoneidade e da probidade financeira da contratada é imprescindível para a formalização do contrato de prestação de serviços.
Neste contexto, prevê a Súmula 331, inciso IV, do TST:
331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) (...)IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
X. Contratação ilegal
A terceirização ilegal caracteriza-se pela inobservância das leis e dos princípios previstos no Código Civil, que tratam da locação de serviços, devendo o prestador de serviços, nesta hipótese de contratação, atuar com autonomia e independência.
A concessão de mão-de-obra por empresa prestadora de serviços para atuar na atividade-fim de outra empresa, só é aceita pela Justiça do Trabalho se houver previsão legal, como por exemplo, no trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974.
É de grande importância distinguir a terceirização de serviços da mão-de-obra. Na primeira, o tomador compra, de fornecedores especializados, volumes de serviços determinados e específicos. Na segunda, não existe a compra de atividade, mas sim a aquisição ou o aluguel de horas de trabalho. Os contratantes, geralmente, têm comprado mão-de-obra de fornecedores com situação irregular, sob o rótulo da compra de volumes de serviços terceirizados.
O agenciamento de mão-de-obra por meio de agenciadores, "gatos" ou empreiteiros não autorizados, com o objetivo de explorar e vender a mão-de-obra de trabalhadores na prestação de serviços, acarreta ao contratante grandes riscos trabalhistas e previdenciários. Neste caso, há evidente simulação, uma vez que o empreiteiro coloca à disposição do tomador de serviços sua mão-de-obra, para que este a supervisione, dirija, fiscalize, controle e administre, gerando, dessa forma, vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Desse modo, prevê a Súmula nº 33, incisos I e III, do TST
331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (...)III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (...).
Sendo assim, compete à empresa contratante de serviços mediante terceirização fiscalizar o real cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, examinando os documentos comprobatórios da regularidade dos respectivos encargos, os quais poderá exigir mediante previsão em contrato firmado entre as partes (contratante e contratada).
Caso o tomador de serviços não proceda desta forma, estará configurada sua culpa, devendo responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada.
XI. Fiscalização
A Fiscalização do Trabalho, quando da inspeção na empresa de prestação de serviços a terceiros ou na contratante, observará as seguintes regras:
a) registro de empregado - deve permanecer no local da prestação de serviços, para exame do contrato do trabalho e identificação do cargo para qual o trabalhador foi contratado, salvo quando o empregado tiver cartão de identificação, tipo crachá, contendo nome completo, função, data de emissão e número do PIS/PASEP, hipótese em que a fiscalização fará a verificação do registro na sede da empresa prestadora de serviços, caso essa sede se localize no município onde está sendo realizada a ação fiscal;
b) horário de trabalho - o controle de jornada deve trabalho deve ser feito no local da prestação de serviços. Tratando-se de trabalhador externo (papeleta), esse controle deve permanecer na sede da empresa prestadora de serviços a terceiros;
c) atividade do trabalhador - o agente de inspeção do trabalho deve observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante;
d) o contrato social - o agente de inspeção do trabalho deve examinar os contratos sociais da contratante e da empresa prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim;
e) contrato de prestação de serviços - o agente de inspeção do trabalho deve verificar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio da função de trabalhador.
Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros ou desvio da função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante auto de infração, pela caracterização do vínculo empregatício.
XII. Jurisprudências
Terceirização - Atividade Fim - Mais do que superficial, d.v. é o critério diferenciador para a legitimação da terceirização, fulcrado sempre na atividade-meio, mas jamais na atividade- fim. Ora, atividade-meio é o único caminho a se alcançar o objetivo final. Inexiste, em qualquer processo produtivo, atividade- fim específica. O desenvolvimento da produção é composto de elos que se entrelaçam a formar a corrente final do objetivo negocial. Como fator de especialização a somar forças na obtenção de um resultado comum não se pode negar que a terceirização se dê, também, na atividade- fim, desde que em setor autônomo do processo produtivo. (TRT 3ª R. - RO 13.812/93 4a T. - Rel. Juiz Antônio F. Guimarães - DJ MG 12.02.94)

TERCEIRIZAÇÃO - INIDONEIDADE DA EMPRESA TERCEIRIZADA - CULPA IN ELIGENDO DA TOMADORA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SÚMULA 331 DO C. TST - A empresa tomadora do serviço responde de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas, quando verificada a inidoneidade da empresa terceirizada e caracterizada a culpa in eligendo da primeira, a teor do disposto no Súmula nº 331 do C. TST. (TRT 14ª R. - RO 020/01 - (865/01) - Relª Juíza Flora Maria Ribas Araújo - DJERO 17.07.2001)

MÃO-DE-OBRA LOCAÇÃO (DE) E SUBEMPREITADA TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A responsabilidade da empresa contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão-de-obra própria, é questão, simplesmente, de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano. atendendo, portanto, ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que através de outro empregador, que em regra ou desaparece ou não tem como satisfazer as obrigações trabalhistas. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas não só é uma exigência ética, como também uma decorrência da abrangente função social da empresa. (TRT 2ª R. - RO 20010086271 - (20020168122) - 1ª T. - Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva - DOESP 09.04.2002

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADOR DE SERVIÇOS - CABIMENTO - É orientação jurisprudencial consagrada no Súmula Nº 331, inciso IV, do TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, frente ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo fornecedor, desde que aquele tenha integrado a relação processual e constado no título executivo judicial. Recurso não provido, para manter a sentença recorrida no particular. Assistência judiciária gratuita. Descabimento. "honorários advocatícios. Hipótese de cabimento. Na justiça do trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família." (Res. Nº 14/85, DJ 19-09-85, Lei nº 1060/50, art. 11, Lei nº 5584/70, arts. 14 e 16. Súmula Nº 219/TST). Ausente a credencial sindical, o provimento do recurso, para absolver o reclamado da condenação em honorários assistenciais, encontra suporte no emergente Súmula Nº 20/TRT desta 4ª região. (TRT 4ª R. - RO 00017.531/99-3 - 7ª T. - Rel. Juiz George Achutti - J. 26.03.2002)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO - LIMITAÇÃO - Deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a empresa tomadora de serviços, quando restar evidenciado que a empresa terceirizada não detém suporte econômico suficiente para satisfazer ditas obrigações. (TRT 14ª R. - REXOFF 0859/01 - (0322/02) - Relª Juíza Rosa Maria Nascimento Silva - DJRO 25.04.2002)

TERCEIRIZAÇÃO - TOMADOR DOS SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A terceirização dos serviços não exime o seu tomador da responsabilidade pelo adimplemento dos encargos trabalhistas, mormente quando se tem patente a inadimplência, a insolvência ou o sumiço do prestador dos serviços. Trata-se de responsabilidade subsidiária, derivada da culpa in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços, em relação à empresa que contratou, como fornecedora da mão-de-obra, dita terceirizada. Afinal, se o tomador dos serviços escolhe, como prestadora, pessoa jurídica não cumpridora de suas obrigações, deve arcar com os riscos assumidos. Assim se erigiu o inciso IV do Súmula 331 do C. TST, cuja aplicação é a arma de quem, diretamente, põe a sua força de trabalho a favor de terceiros, mediante empresa interposta, e que não pode ficar à mercê de sua própria sorte. (TRT 15ª R. - RO 013798/2000 - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 04.03.2002)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO. Compete àquele que opta pela terceirização de serviços diligenciar permanentemente sobre a empresa contratada, fiscalizando o real cumprimento das obrigações trabalhistas, examinando os documentos comprobatórios da regularidade dos respectivos encargos, os quais deve exigir a tempo e modo. Assim não procedendo, resta configurada a culpa in vigilando e in eligendo do tomador de serviços, pelo que deve o mesmo responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada. RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL NÃO PROVIDO (TRT 2ª R. - RO 20090071748 - Relator: Davi Furtado Meirelles - Data da publicação: 20/02/2009)

MÃO-DE-OBRA LOCAÇÃO (DE) E SUBEMPREITADA. A pacífica jurisprudência cristalizada no verbete do Enunciado 331 do C. TST disciplinou a terceirização de mão de obra de sorte a imputar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, buscando, assim, evitar a fraude. Se por um lado, flexibilizou-se, afastando-se a formação direta do vínculo empregatício, por outro, o preço foi a responsabilidade subsidiária (TRT 2ª R. - RO 20090058474 - Relatora: Ana Maria Contrucci Brito Silva - Data da publicação: 20/02/2009)

Fundamentos legais
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art. 2º
Lei nº 6.019/1974, art. 2º
Lei nº 7.102/1983
Lei nº 8.666/1993
Decreto-Lei nº 200/1967, art. 10, § 7º
Instrução Normativa MTE nº 3/1997 Instrução Normativa nº 03/2005, arts. 145 e 146